¿Qué se entiende por una sociedad mercantil de derecho en primer lugar?
Una sociedad mercantil de hecho
Es importante no confundir la sociedad de hecho con las cuentas de participación, los consorcios y las uniones temporales.
Cuando dos o más individuos se unen para aportar capital, esfuerzo y producir bienes y servicios para luego repartirse las ganancias obtenidas, estamos hablando de una sociedad. Sin embargo, dependiendo de cómo se haya constituido, nos encontramos ante una sociedad de derecho o de hecho.
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¿Qué se entiende por una sociedad mercantil de derecho en primer lugar?
De acuerdo con lo establecido en el artículo 98 del Código de Comercio, una sociedad implica la existencia de un contrato entre las partes.
“Artículo 98. Contrato de sociedad – concepto – persona jurídica distinta. A través del contrato de sociedad, dos o más personas se comprometen a aportar capital, trabajo u otros bienes de valor monetario con el fin de repartir entre sí las ganancias obtenidas en la empresa o actividad social. Una vez constituida legalmente, la sociedad se convierte en una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados.”
Como se puede observar, la norma menciona que la sociedad debe constituirse de acuerdo con la ley, lo que implica que en la mayoría de los casos, las sociedades mercantiles deben constituirse mediante escritura pública, con un mínimo de accionistas en el caso de las sociedades anónimas (5 accionistas) o un máximo de 25 socios en las sociedades de responsabilidad limitada, entre otros requisitos. En el caso de las SAS, no es necesario realizar la constitución mediante escritura pública, pero sí a través de un documento privado firmado ante notario.
Tanto la escritura pública como el documento privado firmado ante notario solo tienen efectos entre las partes que lo suscriben. Para que tenga efectos frente a terceros, es necesario inscribir dicha escritura o documento en el registro mercantil de la Cámara de Comercio.
Una vez cumplidos estos pasos – la constitución de acuerdo con los requisitos establecidos por la ley según el tipo de sociedad mercantil y su registro en el registro mercantil – se puede decir que la sociedad ha sido constituida legalmente y, por lo tanto, se ha creado una nueva persona jurídica.
Sociedad mercantil de hecho
Después de entender qué es una sociedad mercantil legalmente constituida, es importante analizar qué se entiende por una sociedad de hecho.
De acuerdo con el artículo 498 del Código de Comercio, una sociedad comercial se considera de hecho cuando no se constituye mediante escritura pública. La existencia de esta sociedad puede demostrarse a través de los medios probatorios reconocidos por la ley.
En resumen, una sociedad de hecho se forma cuando no se cumplen todas las formalidades establecidas por la ley. Se pueden identificar dos tipos de sociedades de hecho: aquellas que intentaron constituirse de acuerdo con la ley pero les faltaron algunos requisitos obligatorios, y aquellas que se forman únicamente a través del consentimiento expreso o tácito de los socios, sin seguir ningún procedimiento formal.
La Corte Suprema de Justicia Sala Civil ha establecido que una sociedad de hecho surge de la colaboración de dos o más personas en una empresa común, en la que cada uno aporta, participa en las ganancias y asume los riesgos y pérdidas. Para que exista una sociedad de hecho, se deben cumplir ciertos elementos esenciales, como la calidad de asociado, los aportes y la participación en las ganancias y pérdidas.
Además, el tribunal supremo ha identificado cuatro condiciones para determinar la existencia de una sociedad de hecho:
- Debe tratarse de una serie coordinada de actividades comerciales comunes.
- Los presuntos asociados deben llevar a cabo acciones paralelas y simultáneas para obtener beneficios.
- La colaboración entre los socios debe darse en igualdad de condiciones, sin que uno de ellos esté en una posición de dependencia.
- Las actividades no deben limitarse a la tenencia o conservación de bienes comunes, sino que deben estar orientadas a obtener beneficios.
En conclusión, la informalidad en la constitución de una sociedad de hecho, es decir, la falta de un documento público registrado, no implica que la sociedad no exista. A diferencia de las sociedades constituidas mediante escritura pública, una sociedad de hecho no adquiere personalidad jurídica ni se convierte en sujeto de derecho. Los socios de hecho son directamente responsables de los derechos y obligaciones, así como de las ganancias y pérdidas, incluso con la totalidad de su patrimonio personal.
Es importante no confundir la sociedad de hecho con las cuentas de participación, los consorcios y las uniones temporales
Como se ha mencionado, una sociedad de hecho no se constituye mediante escritura pública o documento privado como en el caso de las SAS, por lo que no tiene personalidad jurídica. Los derechos y obligaciones de una sociedad de hecho recaen directamente en los socios, de forma solidaria e ilimitada.
Por otro lado, en las cuentas de participación, si bien no se crea una nueva persona jurídica, se establece un contrato en el cual dos o más personas con calidad de comerciantes participan en una o varias operaciones mercantiles específicas, que uno de ellos ejecuta en su nombre y con su crédito personal, para luego rendir cuentas y repartir ganancias o pérdidas según lo acordado.
En el caso de los consorcios, dos o más personas presentan conjuntamente una propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, asumiendo responsabilidad solidaria por todas las obligaciones derivadas de la propuesta y el contrato. Todas las acciones y omisiones en el desarrollo de la propuesta y el contrato afectan a todos los miembros del consorcio.
En cuanto a las uniones temporales, dos o más personas presentan conjuntamente una propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, asumiendo responsabilidad solidaria por el cumplimiento total del contrato. Sin embargo, las sanciones por incumplimiento se imponen de acuerdo con la participación de cada miembro en la ejecución del contrato.
